Responsabilidade civil. Perda de uma chance

Geralmente, as partes não sabem como o Juiz chegou aquela decisão, por isso gosto de decidir em audiência. As partes e os advogados estão ali e estão em contato direto com o Juiz no momento em que está decidindo aquela causa. Infelizmente, o Juiz se transforma em herói de uma das partes e o carrasco da outra. Decidir em audiência exige muita responsabilidade. É preciso que tenha lido previamente todo o processo. Por exemplo, não é legal decidir e ter esquecido de uma preliminar e etc.  O caso abaixo foi decidido em audiência. Houve recurso, estando ainda pendente de julgamento. Envolve a teoria da perda da chance, que é uma coisa nova na jurisprudência porque importa na flexibilizaçao do dano. Não se aplica o princípio da restitutio in integrum (reparação integral) porque não pode ser responsabilizado por todo o dano ante a sua contribuição, mas ele contribuiu decisivamente para que o fato tenha ocorrido. É certo que a perda de uma  chance envolve, em uma certa medida, uma atividade aleatória não se pode imputar todo o dano. Por fim, recomendo o texto de “GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: A teoria da perda de uma chance. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 94, v. 840, p. 11-36, out/2005″. Foi, sem dúvida, o melhor texto que li sobre a matéria. Chega de papo e vamos para o caso:

SENTENÇA

(Tipo “A” – Fundamentação Individualizada)

1.RELATORIO 

XXX propôs ação sob o rito ordinário, com requerimento de antecipação dos efeitos da tutela, em face do CRESMESE – CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DE SERGIPE objetivando a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.

Afirmou que no dia 20 de agosto de 2008, após sentir um profundo mal estar, foi atendido no Hospital Municipal Zona Norte Dr. Nestor Piva pela médica Dra. XXX, que recomendou ao paciente (autor), mediante atestado médico de f. 20, afastamento de suas atividades por três dias.

De posse do atestado, a autor o entregou à empresa YYY, da qual era empregado, a qual expediu ofício ao requerido visando confirmar seu conteúdo, tendo o CREMESE informado que o citado atestado era falso. Tal fato fundamentou a demissão do autor por justa causa, causando-lhe danos morais e materiais.

Juntou procuração (f. 10), documentos (11/27).

Deferido o benefício da Justiça Gratuita (f.28).

Citado (f.32), o CREMESE apresentou contestação alegando, em sede de preliminar, sua ilegitimidade passiva e a incompetência da Justiça Federal processar e julgar o feito. No mérito, afirma que não há nos autos prova de que o autor tenha sido demitido por justa causa, bem como que a afirmação de falsidade em relação ao atestado em questão decorreu do fato de o mesmo ter sido fornecido pela médica subscritora em desconformidade com as regras previstas na Resolução CFM nº 1.658/2002. Por fim, refuta a ocorrência de dano moral.

Juntou documentos (fls. 51-62).

A autora apresentou réplica (f. 66-74), refutando todas as alegações da ré e juntando novos documentos (f. 75-83). Intimada sobre a nova documentação acosta aos autos, o CREMESE ratificou que os mesmos não demonstram a responsabilidade do ré pela demissão do autor, bem como que não se encontra provada a existência de dano moral ou material (86-89).

Intimados sobre o interesse na produção de provas, a autora requereu a oitiva de testemunhas (f.109), enquanto a ré requereu o depoimento pessoal do autor e oitiva de testemunhas (f. 93 e 107).

Designada audiência de instrução, foram tomados o depoimento pessoal do autor e das testemunhas arroladas pelas partes, conforme termos juntados adiante.

Em audiência, ambas as parte apresentaram oralmente suas razões finais, conforme consta no presente termo de audiência.

É o relatório. Passo a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

(…)

2.1. Preliminares

2.1.1 Da incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito.

A competência cível da Justiça Federal se distribui entre os incisos I, II, III, VIII, X e XI do art. 109 da CF/88. Por possuírem suportes fáticos distintos, as previsões contidas nos referidos incisos são dotadas de autonomia, não lhes sendo lícito interpretá-las a luz do art. 109, I da CF/88, que constitui a norma matriz de competência.

Estatui o art. 109, I, da CF/88:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

A incidência desta regra pressupõe dois requisitos: 1) esteja presente na lide a União, autarquia – as fundações públicas são equiparadas as autarquias – e empresas públicas federais, na condição de autoras, rés ou intervenientes, não abrangendo, portanto, as sociedades de economia mista (Súmula n.º 42 do STJ), nem as concessionárias ou permissionárias do serviço público federal; 2) demonstração da existência de interesse jurídico, a ser examinada pelo Juízo Federal nos termos das Súmulas n.ºs 150, 224 e 254 do STJ.

Insta ressaltar que compete a Justiça Federal decidir acerca da existência de interesse jurídico de uma das entidades referidas no art. 109, I da CF/88, e, em caso de exclusão do ente federal, o Juiz Federal deve declinar ou restituir os autos a Justiça Estadual ao invés de suscitar conflito de competência (Súmula n.º 224 do STJ), não podendo a decisão de exclusão ser reexaminada pelo Juízo Estadual (Súmula n.º 254 do STJ).

Não se está questionando a relação laboral entre o autor e a empresa YYY LTDA. Conforme se depreende da narrativa da inicial, está se questionando o ato do CREMESE que teria ocasionado a demissão do autor da referida empresa, e  que, segundo o autor, teria lhe causado prejuízo. Para tanto, está justificada a competência da Justiça Federal uma vez que o CREMESE possui foro nesta Justiça.

2.1.2.Da ilegitimidade passiva ad causam do CREMESE

A legitimidade ad causam nada mais é do que o vínculo de pertinência subjetiva entre a situação afirmada e a pretensão de direito material posta em juízo, seja no pólo ativo, seja no passivo. De acordo com a teoria da asserção, deve ser aferida in status assertionis, vale dizer, a partir da análise da causa de pedir veiculada na inicial, sem adentrar na questão de que aquilo que foi afirmado corresponde ou não à verdade. Segundo Alexandre Freitas Câmara, 

“Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação” [4]

Para a aferição desta condição da ação, basta que o autor narre fatos imputáveis aos réus que correspondam à resistência a sua pretensão deduzida em juízo, sendo que a questão da responsabilidade civil integra o próprio mérito da causa.

Não havendo outras preliminares, examino o mérito.

2.2 Mérito

O cerne da controvérsia consiste em examinar a responsabilidade do CREMESE por responder um ofício à empresa YYY em que o autor trabalhava afirmando que o atestado por ele apresentado seria falso.

No caso em exame, tem-se o seguinte:

1) o autor trabalhava na empresa YYY há cerca de seis meses.

2) no dia 20/08/2008, foi atendido no Hospital Nestor Piva, pela Médica Dra. XXX, com diagnostico de lombalgia (relatório médico-administrativo de f. 19 e ficha de atendimento de f. 22/23).

4) a profissional que o atendeu forneceu o atestado de f. 52. Analisando o dito atestado, verifica-se que não consta carimbo do CRM da médica no campo destinado à assinatura do profissional.

5) a empresa YYY apresentou questionamento ao Conselho Regional de Medicina acerca da veracidade do atestado médico emitido pela médica XXX (f.51.)

6) conforme depoimento do Presidente do CREMESE à época, tentou-se entrar em contato com a profissional, por telefone e por telegrama, não obtendo êxito. Confrontada a assinatura do atestado com as constantes na ficha de autógrafo da médica, o CREMESE respondeu através do ofício 212/08-PRES (f.54) que o atestado era falso.

7) em razão disso o autor foi demitido da empresa.

8) conforme o autor, ajuizou reclamação trabalhista contra a empresa, sendo que o juiz trabalhista julgou improcedente o pedido com base no ofício do CMR acima.

9) Inconformado, o autor procurou a profissional médica, que assinou uma declaração de f.18 confirmando o atendimento e ratificou o atestado, assinando de novo e apondo seu carimbo. Ressalte-se que a assinatura aposta é diferente da primeira assinatura.

Pois bem. Ora, a declaração da médica está acompanhada de prontuário médico e de relatório administrativo, de modo que não há dúvida de que o autor foi atendido no dia 20.08.2008 no Hospital Municipal Nestor Piva. Se a empresa duvida que o atestado é autentico, nada mais natural do que entrar em contato com seu subscritor, porque esta é a pessoa mais adequada para confirmar ou não o seu conteúdo. A partir do momento em que o CREMESE assume a função de autenticar ou não a assinatura, carreia para si uma responsabilidade que não lhe é própria. No caso em exame, os servidores do CREMESE (Presidente e Secretária Executiva) não conseguiram localizar a profissional para comprovar ou não a autenticidade da assinatura. Se não tinha certeza da sua veracidade, não poderia desde logo, atestar sua falsidade.

Com efeito, o exame de falsidade é mais complexo do que simplesmente confrontar assinaturas entre documentos. O setor técnico da Polícia Federal, para fazer o exame documentoscópico de determinado documento, exige que a pessoa cujos grafismos serão analisados assine uma folha com diversos caracteres aleatórios. Isto porque em tais exames é aferido o grafismo, o arremate e outros detalhes através de aparelhos ópticos para, só então, confirmar ou não a falsidade do documento. Ressalte-se ainda que a ficha de autógrafos utilizada para confronto é datada de 1995 (f. 58), logo, é possível que a médica XXX tenha modificado sua assinatura. Assim, está evidente o fato contrário ao Direito, dano (demissão) e nexo de causalidade entre ambos.

A responsabilidade aqui não é pela demissão em si, uma vez que o autor não possuía qualquer estabilidade no emprego e que sua manutenção dependia do grau de confiança mantido com o seu empregador. Em verdade, a responsabilidade aqui carreada é pela perda de uma chance, porque a declaração obstou que o mesmo permanecesse no emprego.

Sobre a teoria da perda de uma chance, confira o ensinamento abaixo: 

“A teoria da perda de uma chance, como é comumente denominada, objetiva a indenização da vítima que teve frustrado o seu objetivo. O dano em si não será imputado ao agente, pois poderá haver outras concausas; todavia, o agente será responsável pela chance perdida, ou seja, a certeza de ganho que foi encerrada por sua conduta.

Assim, a reparação não é do dano, mas sim da chance.

Não se admitem as expectativas incertas ou pouco prováveis, que serão repudiadas pelo nosso direito. Com efeito, a chance a ser indenizada deve ser algo que certamente iria ocorrer, mas cuja concretização restou frustrada em virtude do fato danoso.

Conforme ensina Bustamante Alsina, ‘A chance configura um dano atual, não hipotético. É ressarcível quando implica uma probabilidade suficiente de benefício econômico que resulta frustrado pelo responsável, e pode ser valorada em si mesma, prescindindo do resultado final incerto, em seu intrínseco valor de probabilidade.

Os elementos que caracterizam a perte dúne chance são, segundo Fraçois Chabas, a concudta do agente; um resultado que se perdeu, podendo ser caracterizado como dadno; o nexo causal entre a conduta e as chances que se perderam” [5]

Por sua vez, o dano material e moral se distinguem quanto à natureza do bem atingido, a necessidade de prova e a finalidade de sua reparação. Primeiramente, o dano material atinge diretamente o patrimônio, entendido como o conjunto de bens apreciáveis economicamente, ao passo o dano moral agride os bens de natureza imaterial integrantes do direito da personalidade. Segundo, o dano material necessita ser provado enquanto o moral existe in re ipsa, isto é, decorre da demonstração de uma situação constrangedora, consoante a lógica da razoável e a moralidade comum, não se prestando para reparar situações que não ultrapassam o mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou decorram da sensibilidade exarcebada de um indivíduo. Terceiro, a indenização por dano material tem finalidade reparatória mediante a colocação do lesado em um estado anterior a prática do ato ilícito ao passo que o moral não almeja reparar o pretium doloris (preço da dor), mas visa a sua compensação mediante a colocação de uma soma em dinheiro para atenuar a ocorrência de um episódio dolorosa e deprimente de que tenha sofrido. Ressalte-se que os danos materiais e morais são independentes entre si, podendo ser cobrados de maneira cumulativa ou isolados a partir de um mesmo fato (súmula n.º 37 do STJ).

Assim, não faz jus o autor a uma indenização pelo período em que deixou de trabalhar na empresa, mas uma compensação pela situação vexatória a que foi exposto, pois foi demitido sob a suspeita de que teria entregue um atestado falso. Tal fato é capaz de causar dissabor, além de diminuir a auto-estima do empregado e também de lhe privar dos recursos necessários no período em que ficou desempregado.

Destarte, estabelecido o dever de indenizar por danos morais, cumpre, agora, fixar o montante devido à demandante.

Convém considerar, ainda, que a indenização por dano moral visa, por um lado, a punir “ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial”, e de outro, “pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material.” (Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1991, pág. 338).

Por sua vez, deve-se evitar os exageros na fixação do montante devido, porquanto, em qualquer hipótese, o princípio da equivalência deve ser observado (Caio Mário da Silva Pereira, op.cit., pág. 332).

Considerando as circunstâncias acima e aplicando o princípio da lógica do razoável, tem-se como razoável e suficiente na espécie o arbitramento da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais). 

3. DISPOSITIVO

Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido com resolução de mérito (art. 269, I do CPC), para condenar a ré a uma indenização por danos morais, arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigidos monetariamente a partir desta sentença (Súmula 362 do STJ) até o seu efetivo pagamento, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97 [6] com a redação determinada pela Lei 11.960/09.

No período de aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 com a redação determinada pela Lei 11.960/09, tais índices não podem ser cumulados com qualquer outro, seja de atualização monetária, seja de juros, porque inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real.

Deixo de condenar as partes ao pagamento de honorários advocatícios ante a sucumbencia recíproca, devendo cada uma das partes arcar com os honorários de seus patronos.

Tendo em vista o disposto no art. 4º, parágrafo unico da Lei 9.289/96, cada uma das partes arcará com metade da custas, sendo que a concessão do benefício da Justiça Gratuita não obsta o seu pagamento ao final, quando o autor receber a indenização cabível.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Sentença publicada em audiência, presentes devidamente intimados.

Registrar.

Nada mais havendo, determinou o MM. Juiz Federal o encerramento da presente audiência, cujo termo, após lido e achado conforme, vai devidamente assinado pelos presentes.


[1] – STJ. T1. AgRg no Ag 512437/RJ. Rel. Ministro JOSÉ DELGADO. DJ 15.12.2003, p. 210.

[2] – STJ. T2. EDcl no REsp 15450/SP. Rel. Ministro ARI PARGENDLER. DJ 06.05.1996, p. 14399. No mesmo sentido: REsp 172329/SP. S1. Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; REsp 611518/MA. T2. Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO; REsp 905959/RJ. T3. Rel. Ministra  NANCY ANDRIGHI; REsp 807690/SP. T2. Rel. Ministro CASTRO MEIRA.

[3] – STJ. T2. EDcl no REsp 675.570/SC. Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO. DJ 28.03.2006, p. 206

[4] Lições de Direito Processual Civil. 10.ed., rev. e atual. segundo o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004. p. 129. 

[5] GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: A teoria da perda de uma chance. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 94, v. 840, p. 11-36, out/2005. 

[6] “4. Quanto aos juros de mora, observe-se que a redação do art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97, dada pela MP nº. 2.180-35/2001, apenas impunha a limitação dos juros de mora a 0,5 % (meio por cento) ao mês às verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos. Todavia, o art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97 sofreu alteração em junho de 2009, quando foi fixado novo critério de reajuste e incidência de juros de mora, o qual deve ser aplicado na elaboração da conta, a partir do mês de julho de 2009, como preceitua o art. 5º, da Lei nº. 11.960/2009. Sendo assim, os juros de mora devem ser de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, até o mês de junho de 2009, devendo, a partir do mês seguinte, incidir na forma prevista no art. 1º-F, da Lei nº. 9.494/97, com redação dada pela Lei nº. 11.960/2009. Remessa provida neste ponto. 5. Precedentes desta egrégia Corte e do colendo STJ. 6. Apelação do INSS improvida e remessa oficial provida em parte” (TRF 5ª Reg., APELREEX 200805990027480/CE, 2ª Turma, Rel. Des. Federal Francisco Wildo, DJE – Data::01/12/2009 – Página::186).

Sobre FCL

Sou juiz federal da Seção Judiciária de Sergipe. Trabalhei como: 1) Juiz Substituto da 1ª Vara/SE ao da lado da Juíza Federal Telma Maria Santos Machado - no período de 06.2008 a 12.2012 2) Juiz Federal da 6ª Vara/SE - Subseção Judiciária de Itabaiana no ano de 2013. Atualmente, estou como titular da 2ª Relatoria da Turma Recursal de Sergipe. Eventuais perguntas deverão versar sobre esclarecimentos acerca dos fundamentos da decisão. Não responderei a casos concretos.
Esse post foi publicado em Sem categoria. Bookmark o link permanente.

Uma resposta para Responsabilidade civil. Perda de uma chance

  1. Pingback: Resultado de um caso. Perda de uma chance | Direito Federal

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s