Crime contra a ordem tributária. Omissão de rendimento. Ausência de qualquer declaração do imposto de renda

Para variar o assunto, o post de hoje será sobre crime contra a ordem tributária. O caso era de uma pessoa que auferiu uma renda e não declarou qualquer valor a Receita Federal. Resumindo a opera, pela conta bancária do réu transitou a quantia de R$ 2.011.906,34 (dois milhões de reais onze mil novecentos e seis reais e trinta e quatro centavos), o que resultou na lavratura de um auto de infração em valor elevado. O réu disse que a renda obtida era  proveniente da venda de coco e que somente ficava com uma pequena parte dos recursos porque a maior parte era utilizada para pagar os produtores de coco. Pessoalmente, não acreditei na versão do réu porque era uma pessoa bastante simples e os recursos eram muito volumosos. Durante a instrução, ficou demonstrado que o réu tinha ciência do dever de declarar IRPF, contudo preferiu em ficar em silêncio. O caso é interessante porque discute a questão de deixar de declarar imposto constituiria crime contra a ordem tributária. Eu julguei procedente o pedido para condenar a pessoa. A defesa recorreu e o TRF da 5ª Região manteve a sentença.

Segue a sentença:

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia em desfavor de XXX, já qualificado nos autos, imputando-lhes a prática do delito previsto no art. 1º, I da Lei n.º 8.137/90 c/c o art. 71 do Código Penal.

Consta na exordial acusatória que, nos anos de 2002 a 2005, o réu movimentou em contas situadas no Banco do Brasil – BB e Banco do Estado de Sergipe – BANESE o montante de R$ 2.011.906,34 (dois milhões de reais onze mil novecentos e seis reais e trinta e quatro centavos), contudo não prestou declarações de imposto de renda referente aos anos-calendários de 2002 a 2005. A partir disso, a Delegacia da Receita Federal em Aracaju efetuou um lançamento de ofício do crédito tributário no valor de R$ 1.192.657,73 (um milhão, cento e noventa e dois mil, seiscentos e cinqüenta e sete reais e setenta e três centavos).

Denúncia recebida em 03.04.2008, consoante despacho de fl. 229.

Expedida carta precatória (fl. 231) para fins de citação e comparecimento ao interrogatório na sede deste juízo, retornou frustrada conforme certidão de fl. 264-v.

Já na vigência da Lei 11.709/08, o autor foi citado para apresentar defesa preliminar (fl. 289), deixando escoar integralmente o prazo sem constituir defensor ou apresentar resposta.

A Defensoria Pública da União – DPU apresentou defesa preliminar (fls. 292/300), alegando que: 1) não há qualquer prova efetiva de que o réu pessoalmente movimentou os valores ou permitiu a sua movimentação; 2)  provavelmente, terceiros se utilizaram de seus dados pessoais para a abertura de duas contas e movimentações de valores em nome do réu; 3) aparentemente, cuida-se de uma pessoa com poucos recursos.

Requestou que fosse determinando aos BANESE e BB que fornecessem cópias dos documentos de abertura das contas e das movimentações e que fosse realizada prova pericial nos citados documentos.

Na decisão de fls. 307/309, rejeitou-se a alegação de ausência de autoria por não estar demonstrada de plano, ratificou-se o recebimento da denúncia e designou-se audiência de instrução e julgamento.

Na audiência una, como não foi arrolada testemunhas pela acusação ou defesa, realizou-se tão-somente o interrogatório do réu (fls. 323/326). Intimados em audiência para se manifestarem sobre diligências complementares (fl. 321), o MPF nada requereu ao passo que a defesa requereu a concessão de um prazo, o que foi deferido pelo juiz ante as circunstâncias do caso concreto.

O réu juntou documentos (fls. 331/369).

Em sede de alegações finais, o Ministério Público Federal pugnou pela condenação do réu.

Já a defesa de Ademilton Santana de Melo apresentou alegações finais (fls. 393/397), alegando a ausência de provas suficientes para a condenação.

É o relatório. Passo a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1 Mérito

2.1.2 Autoria, materialidade

O autor afirmou que propôs uma ação anulatória de débito fiscal sob o n.º XXX, em trâmite na 2ª Vara Federal desta Seção Judiciária. Analisando a resenha processual, verifico que a presente demanda está em curso, não havendo sentença transitada em julgado a respeito que anulasse o crédito tributário. Em suas alegações finais, o MPF alegou que a ação anulatória não produz qualquer efeito na seara penal enquanto não houver o trânsito em julgado favorável ao réu. Neste ponto, comungo do mesmo entendimento do Ministério Público Federal, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:

“Preliminarmente, deve ser de logo rechaçado o teor do petitório de fl. 303, que dispõe sobre a existência de ação anulatória do débito tributário, levando a crê ser a pretensão do réu a suspensão desta ação criminal por conta do ajuizamento de tal ação anulatória. É que, conforme firme jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, a única condição para a propositura de denúncia em fatos de ilícitos tributários consiste no trânsito em julgado administrativo do processo fiscal correspondente, não ensejando mais modificação na esfera da administração. Tal circunstância, no caso, realmente se configurou, não havendo que se falar em ausência de justa causa para prosseguimento da ação criminal. A simples existência de demanda de natureza cível que vise a anular o crédito tributário, ou mesmo de uma decisão liminar ou antecipatória no processo cível que suste a exigibilidade do crédito, não causam interferência no processo criminal, conquanto permanecem presentes os indícios da prática delitiva, demonstrados com o término da atividade administrativa de lançamento do tributo. Somente se houver o trânsito em julgado da lide civil, em favor do contribuinte, é que deixará de existir o tributo devido e, por conseguinte, o fato típico penal.” (fl. 374)

No campo processual, a busca da verdade – com a conseqüente certeza judicial – dá-se por meio de um processo de reconstrução histórica e por isso a atividade do juiz costuma ser comparada à do historiador. A prova nunca dará ao juiz a certeza, mas somente uma aproximação, maior ou menor da certeza dos fatos ^[1].

A materialidade delitiva está representada pelas provas documentais constantes na representação fiscal para fins penais (fls. 07/214), mormente os extratos bancários das contas situadas no Banco do Brasil – BB (fls. 80/183) e no Banco do Estado de Sergipe – BANESE (fls. 37/73), anexo I referente aos depósitos de origem não comprovada na conta situada no BB (fls. 185/197) e ano II referente ao BANESE (fls. 198/203).

Com efeito, consta na referida representação que, a partir de requisição do Ministério Público Estadual quanto a suposto desvio de verbas públicas no Município de Japaratuba, a Receita Federal do Brasil em Aracaju efetuou fiscalização nos rendimentos do réu.

Intimado, por duas vezes (fl. 27 e 29), para apresentar os extratos bancários de contas-correntes, de aplicações financeiras e de cadernetas de poupança mantidas pelo réu, cônjuge e dependentes, o réu informou a impossibilidade de atendimento da diligência, pois o Banco do Brasil e o BANESE estavam cobrando elevadas taxas de emissão dos mesmos (fl. 30).

Requisitadas as informações diretamente às instituições financeiras (fls. 33/34) e, após fazer uma análise dos dados, o réu foi novamente intimado (fl. 184) para comprovar as operações bancárias efetuadas nas citadas contas-corrente. Ressalte-se, ao contrário das 2 intimações anteriores, o AR foi assinado por uma pessoa identificada como Alaíde Santos Ferreira (fl. 204).

Em razão do não atendimento da intimação supra, foi considerado omissão de receita, efetuando lançamento de ofício, mediante o auto de infração (fls. 15/24), na forma abaixo:

Ano-Calendário	Exercício	Rendimentos (R$)	Imposto a pagar (IRPF) em R$
2002	2003	513.448,00	136.121,30
2003	2004	901.515,11	242.839,76
2004	2005	465.272,10	122.872,93
2005	2006	131.671,13	30.625,39

A par disso, foram considerados devidos R$ 260.853,91 a título de juros de moras e R$ 399.344,49  a título de multa de ofício, totalizando um crédito tributário no montante R$ 1.192.657,73 (um milhão, cento e noventa e dois mil, seiscentos e cinqüenta e sete reais e setenta e três centavos) à época da lavratura do AI. Registre-se que o réu não apresentou declaração de imposto de renda nos últimos cinco exercícios.

Quanto à comprovação da materialidade delitiva, é certo que existem precedentes do TRF
da 5ª Região repudiando a demonstração de renda tão-somente com os extratos bancários, com esteio na súmula 182 do TFR [2] e que o lançamento, com fulcro na omissão de receita, constituía uma mera presunção, inaplicável no campo penal onde vige o princípio in dubio pro reu. São precedentes neste sentido:

“PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INC. I, LEI Nº 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL. PROCEDIMENTO FISCAL. RECEITA FEDERAL. MOVIMENTAÇÃO CONTA BANCÁRIA. NÃO JUSTIFICAÇÃO PELO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE RENDA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.  IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO PENAL. AUSÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. I. O crime tipificado no inciso I do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é material ou de resultado, perfazendo-se pela atuação dolosa do agente, inexistindo previsão de conduta culposa de sua realização II. Em se tratando de aferição de crime de sonegação fiscal cometido por pessoa física, com base unicamente em movimentação bancária, há que trazer aos autos conjunto probatório a respaldar a condenação do acusado que justifica os extratos de depósitos de aportes financeiros, por conta de atividade comercial por ele desenvolvida, entendendo inexistir renda ou aumento patrimonial. III. A Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos que ainda vem respaldando inúmeros entendimentos pretorianos, giza: “É ilegítimo o lançamento do Imposto de Renda arbitrado com base apenas em extratos e depósitos bancários.” IV. A presunção não pode ser aplicada como meio de prova no campo processual penal, tal qual ocorreu no campo fiscal ao ser lançado de ofício o crédito tributário por não ter logrado o contribuinte comprovar a origem dos depósitos. V. Não apresentou o Órgão acusador a comprovação de ter o contribuinte sonegado o imposto de renda devido, tendo-se respaldado tão-somente em relação à movimentação bancária. VI. Ausente nos autos o conjunto probatório que respalde a condenação do réu, escorreita a fundamentação contida na sentença pelo reconhecimento de aplicação do brocardo latino do in dubio pro reo erigido em princípio em nosso direito processual penal. VII. Apelação a que se nega provimento”.[3]

Contudo, o TRF veio a perfilhar uma posição diversa a partir dos precedentes abaixo:

“PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I, DA LEI N.º 8.137, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1990). OMISSÃO DE RECEITA. REDUÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 1. Comete crime contra a ordem tributária o contribuinte que não informa nas declarações de imposto de renda pessoa física (DIRPF) à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) movimentações financeiras em contas bancárias, para reduzir o imposto de renda devido no período. 2. O delito do art. 1º, I, da Lei no 8.137, de 1990, é crime material,  isto é,  depende da ocorrência de efetivo prejuízo para o Estado,  consistente na redução do tributo,  que,  no caso,  corresponde ao que se deixou de arrecadar,  em valores de abril de 2003:  R$ 468.545,05 (quatrocentos e sessenta e oito mil,  quinhentos e quarenta e cinco reais e cinco centavos). 3. O réu não logrou demonstrar,  mediante documentação hábil e idônea,  a origem nem a tributação anterior dos ativos movimentados nas contas bancárias.  Por conseguinte,  não ilidiu a presunção relativa (iuris tantum) de omissão de receita prevista no art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.         4. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a incompatibilidade entre os rendimentos informados na declaração de ajuste anual e os valores movimentados no ano-calendário caracteriza presunção relativa de omissão de receita,  que pode ser afastada por prova em contrário do contribuinte.  Nesses casos,  o STJ tem afastado a aplicação da súmula no 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR),  porque divorciada da atual legislação tributária. Precedente: REsp no 792.812/RJ. 5. Estão presentes, portanto,  os elementos caracterizadores do tipo penal – art. 1º, I,  da Lei nº 8.137, de 1990,  – aí incluído o dolo específico, que é a vontade livre e consciente dirigida à omissão de receita e à redução do pagamento do IRPF, mediante a apresentação de declarações de imposto de renda pessoa física à SRFB,  sem informar a realização de movimentações financeiras em contas bancárias. 6. Precedentes da 2a e 3a Turmas deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região: ACr n.º 4.745-CE, ACr n.º 5.007-SE e ACr n.º 3.867-PB). 7. Apelação provida” [4].

“PENAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. OMISSÃO DA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES RELEVANTES AO FISCO. SUPRESSÃO DE TRIBUTOS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. RECURSO IMPROVIDO. – A Lei Complementar nº 105/2001 permite que as autoridades fazendárias tenham acesso aos dados bancários do contribuinte, para a constituição do crédito tributário em procedimento administrativo fiscal, inexistindo violação à intimidade. – Responsabilidade pela omissão na prestação de informações relevantes ao Fisco. Conduta do Apelante que se subsume ao tipo penal. – A opção de não declarar informações relevantes ao Fisco que dariam ensejo à cobrança de Imposto de Renda da Pessoa Física, de valor significativo (R$ 130.927,23), reveste-se de dolo. Autoria e materialidade delitivas comprovadas. Apelação Criminal improvida. [5]

Assim, da análise do procedimento, verifica-se que o crédito foi regularmente constituído, uma vez que as informações que serviram de base para o lançamento foram requisitadas com base no art. 6º [6] da LC 105/01, bem como, a partir da alta movimentação financeira ficou demonstrado a omissão de receita, com esteio no art. 42 [7] da Lei 9.430/96, dispositivo que goza de presunção de constitucionalidade. Salvo melhor juízo, o lançamento em tela goza dos atributos da presunção de veracidade e legitimidade, servindo também para a configuração da materialidade delitiva.

Quanto a autoria, o réu confessou em seu interrogatório a abertura e movimentação, afirmando, em suma, que: 1) a receita gerada decorria da venda do coco; 2) pagava os donos de sítio, ficando com uma pequena parte; 3) “essas contas nunca foram usadas pela sua irmã” (fl. 325). Transcrevem-se os excertos mais relevantes:

“Que são verdadeiros os fatos narrados na denúncia; que o acusado comprava coco e mandava para São Paulo e Brasília e o dinheiro ia para conta dele; que depois ia pagar os donos de sítio e ficava com a parte dele; que foi enganado no Rio de Janeiro, ficando sem nenhum dinheiro; que recebia dinheiro todas as semanas e que comprava 5 a 8 carradas de coco aos donos de sítio; que a carrada custava entre R4 15 a
20 mil reais; que a carrada de coco varia em razão do seu preço; que não pagava imposto sobre esse valor; que pagava o imposto relativo às notas fiscais que tirava às vezes em nome dos donos de sítio, às vezes em seu próprio nome; que comercializava em nome próprio; que nunca procurou contador ou advogado para esclarecer sobre essas atividade; que é uma ‘pessoa do mato’, criado no interior, não teve muita leitura, e não tinha esse saber; (…) que não fazia declaração de isento; que toda sexta feira o valor da comercialização ia para conta dele, e ele saía pagando o dinheiro aos donos de sítio; (…) que tem televisão; que assiste jornal; que já escutou no jornal período de declaração de imposto de renda;

(….)

“que esclarece que a carrada de coco é de 15 mil quilos; (…) que toda carga que mandava tinha nota fiscal; que não mandava nenhuma sem nota; que algumas eram feitas em seu nome e outras em nome dos donos do sítio; que ganhava em torno de R$ 800,00 a R$ 1200,00 por semana; que corresponde a mais ou menos 5% do valor total;

(….)

“que comprava o coco fiado, e quando o dono do sítio pedia um adiantamento de R$ 2 a 3 mil reais, o interrogado ligava para o pessoal de Brasília e de São Paulo para que depositasse em seu conta; que tirava nota fiscal; que contratava o transporte para pegar o coco no sítio e mandar para o local de destino, São Paulo ou Brasília; que quando o carregamento chegava no local, era pesado, e em seguida mandava o resto do dinheiro”

A defesa fulcrada na ausência de provas suficientes não se sustenta, na medida em
que o réu admitiu os fatos de livre e espontânea vontade.

Inicialmente, este juízo tinha até dúvida se o autor realmente amealhou todo esse dinheiro exclusivamente da atividade de coco, pois, em princípio, é difícil acreditar que uma pessoa simples fosse incapaz de movimentar uma quantia superior a R$ 2 milhões de reais num período de 04 anos.
Visando comprovar o alegado, o autor juntou algumas notas fiscais em nome próprio e de terceiro.

As notas fiscais não comprovam que todo rendimento é fruto de venda de coco, uma vez que representam uma pequena fração no universo de recursos arrecadados (a maioria se refere ao ano-calendário de 2003). Outrossim, também não ficou demonstrado que a maior parte de recursos pertencia a terceiros ou que o autor lucrava tão-somente R$ 800,00 a 1.200,00 reais por semana. Ressalte-se que sequer produziu prova oral neste sentido para ampliar a eficácia probatória das notas a fim de demonstrar a origem dos recursos e também quanto era pagos aos proprietários dos sítios, não obstante tivesse oportunidade por mais de uma vez, seja na defesa preliminar, seja na fase do art. 402 do CPP.

Ainda que comprovado que a receita deriva da venda de coco, entendo que a conduta seria criminosa, na medida em que não prestou qualquer declaração ao Fisco quanto aos seus reais rendimentos, suprimindo o imposto de renda devidos.

Entendo que a incúria do réu em organizar uma escrita fiscal ou guardar as notas fiscais não pode servir como pretexto para exculpá-lo do crime quando a movimentação financeira ostenta sinais de riqueza.

Quanto à presença do dolo, é sabido que o elemento subjetivo geral do tipo compõe-se de dois aspectos: a) o aspecto de conhecimento ou aspecto cognoscitivo do dolo; e b) o aspecto do querer ou aspecto volitivo do dolo.

Por constituir um elemento subjetivo, interno ao agente delituoso, a sua aferição deve ocorrer a partir do exame das circunstâncias exteriores do delito, observando-se as provas contidas nos autos e as regras normais da experiência. Do contrário, bastaria negar a existência do elemento anímico do crime durante o seu interrogatório para afastar a ocorrência do dolo.

O dolo não se confunde com o efetivo conhecimento do ilícito penal – dolo normativo –, já que o dolo foi despido de qualquer elemento valorativo, sendo que a potencial consciência da ilicitude foi deslocada para a culpabilidade. Assim, basta que tenha conhecimento de que a conduta praticada é errada segundo a valoração paralela do profano.

No caso em exame, o autor pretende, em sua auto-defesa, afastar a presença do dolo
ao afirmar que “é uma ‘pessoa do mato’, criado no interior, não teve muita leitura, e não tinha muito conhecimento” (fl. 324) e que, em razão disso, “nunca procurou um contador ou advogado para esclarecer essas atividades” (fl. 324), contudo a justificativa não encontra amparo nos autos. Ao mesmo tempo em que negou o conhecimento do dever de declarar o imposto de renda, o réu, contraditoriamente, pagava imposto sobre as notas fiscais, tinha acesso aos meios de comunicação (televisão), que assiste jornal e que já escutou no jornal no período de declaração do imposto de renda. Ora, diante de um valor expressivo, como no caso concreto, parece difícil que a pessoa ignore totalmente o dever de declarar, amplamente divulgado até pela imprensa. Se
o réu mesmo assim se omitiu, é, no mínimo, evidente que assumiu o risco de suprimir tributo, uma vez que lhe era indiferente o resultado.

Da mesma forma, o fato de o autor afirmar que o dinheiro não lhe pertencia exclusivamente, não é capaz de afastar o elemento subjetivo do tipo, pois, no delito de sonegação fiscal, o dolo consiste justamente na vontade livre e consciente de suprimir
ou reduzir o tributo ou contribuição social, não havendo que se perquirir acerca da vontade do agente de se apropriar de tais valores.

Em verdade, a conduta do autor implicou dupla sonegação: 1) uma por subfaturar o produto, pois, nas notas fiscais apresentadas consta que uma carrada de coco (15.000,00 Kg) custa entre R$ 1.500,00 (R$ 0,10 a unidade do coco) a R$ 2.700,00 (R$ 0,15 a unidade) ao passo que, no seu interrogatório, informa que custava entre R$ 15 a 20 mil reais; 2) comercializar em nome de outrem.

2.2 Enquadramento

De início, impõe-se afastar a visão de que a conduta cuida-se de mero inadimplemento tributário e que, no caso, estar-se-ia diante de prisão civil por dívida, consoante o magistério de José Paulo Baltzar Jr., verbis:

“Sonegação e Fraude

Desde logo, é importante deixar claro que a conduta de deixar de pagar tributo, por si só, não constitui crime. Assim, se o contribuinte declara todos os fatos geradores à repartição fazendária, de acordo com a periodicidade exigida em lei, cumpre todas as obrigações tributárias acessórias e tem escrita contábil regular, mas não paga o tributo, não está cometendo nenhum crime, mas mero inadimplemento. O crime contra a ordem tributária, com exceção da apropriação indébita, como será visto adiante, pressupõe, além do inadimplemento, alguma forma de fraude, que poderá estar consubstanciada na omissão de alguma declaração, na falsificação material ou ideológica de documentos, no uso de documento material ou ideologicamente falso, na simulação etc. As condutas fraudulentas estão descritas nos incisos dos arts. 1º e 2º da Lei 8.137/90. Eis aí a distinção entre a inadimplência e sonegação: a fraude. Não procede, portanto, a argumentação de que a incriminação da sonegação fiscal recai sobre o mero inadimplemento total ou parcial da obrigação tributária, também a fraude. Sem um ou outro desses elementos, não há sonegação fiscal”.[8]

Quanto ao enquadramento típico, entendo que a conduta se amolda ao art. 1º, I da Lei 8.137/90 ao invés do art. 2º, I da referida lei, pois é evidente que houve supressão do tributo. Embora apresentem uma grande semelhante redacional, os referidos tipos penais não se confundem, pois o previsto no art. 1º da Lei 8.137/90 constitui crime material ao passo que o do art. 2º da citada Lei consiste em crime formal, não exigindo a produção do resultado naturalístico.
Assim, em havendo produção de resultado naturalístico (supressão ou redução de tributo), aplica-se o crime material previsto no Art. 1º da Lei 8.137/90, ficando o art. 2º da citada Lei restrito as hipóteses em que o autor almejar produzir o resultado, mas, por qualquer motivo, não consegue alcançá-lo. Em suma: na esteira do magistério expendido por José Paulo Baltazar Jr., o art. 2º, I da Lei 8.137/90 constitui a forma tentada do art. 1º da Lei 8.137/90, não se aplicando a este o art. 14 do CP para realizar a adequação típica por subordinação mediata.

“PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90 PARA O DO ART. 2º, INCISO I, DA MESMA LEI. IMPOSSIBILIDADE. OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO.

1. O critério diferenciador entre a figura delituosa do art. 1º e a do art. 2º da Lei nº 8.137/90 não é o princípio da especialidade, mas o da subsidiariedade, eis que este último prevê uma conduta que constitui uma fase antecedente para a prática da evasão tributária
mediante fraude (art. 1º, da Lei nº 8.137/90).

2. O crime do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é classificado como delito de resultado, cuja consumação pressupõe a efetiva supressão ou redução do tributo devido, causando um prejuízo ao Erário Público, enquanto aquele descrito no art. 2º da mesma lei é considerado delito formal ou de mera conduta, punindo o ato ou a omissão fraudulenta que tenciona obter a economia ilícita de tributo, consumando-se tão só com a realização da conduta descrita.

3. A conduta  do acusado de omitir declarações à Receita Federal resultou em uma variação patrimonial a descoberto, gerando um crédito tributário em favor do Fisco, que não foi quitado nem parcelado, havendo, pois, a efetiva redução da quantia que deveria ter sido paga a título de imposto de renda, e configurando-se o crime do art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

4. Apelação provida.[9]

Considerando que a conduta iniciou em 2003 e se estendeu durante 03 (três) exercícios subseqüentes (2004, 2005 e 2006) nas mesmas circunstâncias de modo, lugar e  tempo, é o caso de reconhecimento da causa de aumento do crime continuado.

Comprovada a autoria e a materialidade e ausente qualquer causa de excludente da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, a conduta praticada pelo réu está a merecer a censura penal.

3. DISPOSITIVO

Diante do exposto julgo parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia para CONDENAR o réu XXX nas penas do art. 1º, I da Lei 8.173/90 c/c o art. 71 do Código Penal.

Passo a dosar-lhe a pena consoante o critério trifásico.

Analisando as circunstâncias judiciais, observo: 1) culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar; 2) é possuidor de bons antecedentes; 3) os dados coletados sobre a sua personalidade e conduta social indicam que se trata de uma pessoa com baixo grau de instrução (1º grau completo) e correta,  com exceção do fato delituoso aqui imputado; 4) o motivo do delito é o desejo de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade; 5) as circunstâncias do crime encontram-se relatadas nos autos, nada tendo a se valorar; 6) as conseqüências do crime foram superiores a média, considerando que foi suprimido o montante de o montante de R$ 2.011.906,34 (dois milhões de reais onze mil novecentos e seis reais e trinta e quatro centavos) da fiscalização tributárias; 7) a vítima, por sua própria qualidade, em nada influenciou para a prática do delito.

Considerando que os bons antecedentes anula os efeitos da conseqüência do crime, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) ano de reclusão e 10 dias-multa. Não existem circunstâncias agravantes, nem atenuantes. Em face da causa de aumento do crime continuado (reiterou a conduta durante 3 exercícios), majoro a pena em 1/4, tornando a definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses e 12 (doze) dias-multa.

Tendo em vista a ausência de dados sobre a situação econômica do réu, fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado monetariamente.

Considerando que o acusado satisfaz os requisitos do art. 44, incisos I a III do CPB, com redação dada pela Lei nº 9.714 de 25 de novembro de 1998 (pena aplicada não superior a quatro anos, crime praticado sem violência ou grave ameaça, não reincidência em crime doloso e circunstâncias judiciais favoráveis), SUBSTITUO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DO RÉU POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, consistentes nas modalidades previstas no art. 43, I e IV do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.714/98, prestação de serviços, na razão de uma hora por dia de condenação, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, e prestação pecuniária, que será, nos termos do art. 45, §2º, do CP, a obrigação de o réu doar, trimestralmente, durante todo o período de pena substituído, 1 (uma) cesta básica a entidades filantrópicas a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal quando da realização da audiência admonitória.

Observadas as circunstâncias judiciais, fixo o regime inicial no aberto (art. 33, § 2º, c, § 3º c/c 36, ambos do CP), em caso de eventual cumprimento da pena privativa de liberdade.

Ausentes as circunstâncias autorizadoras da prisão cautelar, poderá o réu recorrer em liberdade, eis que assim permaneceu durante toda a instrução.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais devidas.

Transitando em julgado também para a Defesa:

a) lance-se o nome do réu, ora condenado, no rol dos culpados (inciso LVII do art. 5º da Constituição federal, c/c o inciso II do art. 393 do Código de Processo Penal);

b) comunique-se o seu teor ao DPF, ao IITB e ao TRE para o fim de suspensão dos direitos políticos (art. 15, III, da Carta Magna);

c) intime-se o condenado para recolher a pena de multa retro aplicada, em conformidade com o disposto nos arts. 50 e 51 do CP (com redação dada pela Lei 9.268/96), e as custas judiciais que deverão ser pagas até 10 (dez) dias após a intimação, sob pena de ser inscrita na dívida ativa para fins de cobrança.

Publicar. Registrar. Intimar.

 

Segue o acórdão:
http://www.trf5.jus.br/archive/2011/03/200885000003200_20110322_3336281.pdf

[1] Cf. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pp. 29/31

[2] Súmula 182 do TFR –É ilegítimo o lançamento do Imposto de Renda arbitrado com base apenas em extratos e depósitos bancários.

[3] TRF 5ª Reg., ACR 4716/PE (200383080012050), 4ª Turma, Des. Federal Margarida Cantarelli, julgado em 29/08/2006, DJ 21/09/2006, p. 953, n.º 182. No mesmo sentido: ACR 4106/CE (200381000074909), 4ª Turma, Rel. Des. Federal Marcelo Navarro, julgado em 16/10/2007, DJ 03/12/2007, p. 965, n.º 231; ACR 53476/SE (200685010002449), 4ª Turma, Rel. Des. Federal Paulo Machado Cordeiro, julgado em 15/01/2008, DJ 12/03/2008, p. 899, n.º 49

[4] TRF 5ª Reg., ACR 5434/RN (200684000030586), 1ª Turma, Des. Federal Francisco
Cavalcanti, julgado em 12/06/2008, DJ 18/08/2008, p. 775, n.º 158

[5] TRF 5ª Reg., ACR 5830/PB (200482000103989), 3ª Turma, Des. Federal (Conv.) Frederico Pinto de Azevedo, julgado em 04/09/2008, DJ 23/10/2008, p. 282, n.º 206

[6] LC 105/01, Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere
este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

[7] Lei 9.430/96, Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de  investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.

§ 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.

§ 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão
às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos.

§ 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados:
I – os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica;

II – no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). (Vide Lei
nº 9.481, de 1997)

§ 4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.

§ 5^o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)

§ 6^o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)

[8] Crimes federais: contra a administração pública, a previdência social, a ordem tributária, o sistema financeiro nacional, as telecomunicações e as licitações, estelionato, moeda falsa, abuso de autoridade, tráfico internacional de drogas, lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Ed. 2006. p. 334.

[9] TRF 2ª Reg., ACR 5915/RJ (200450500083102), 2ª Turma Especializada, Rel. Des. Federal LILIANE RORIZ, julgado em 20/08/2008, DJU 27/08/2008, p. 45.